Muitos empresários na ânsia de reduzirem seu tributos para serem mais competitivos e enfrentarem os desafios de empreender em um país que tem uma das mais altas cargas tributárias do mundo, buscam no planejamento tributário uma forma de pagar menos impostos.
Fazer uso do planejamento tributário é sem dúvida algo importante e necessário, porém muitas empresas estão estruturando seus planejamentos de forma equivocada, sem analisarem profundamente os riscos.
Assessorando diariamente empresas dos mais diversos portes, acabo acompanhando erros de planejamentos que em um primeiro momento traz economia para o caixa das empresas, mas que gera um “passivo oculto” muito grande que, se deflagrado, pode trazer consequências devastadoras para a empresa.
Alguns profissionais ao sugerirem planejamentos tributários para as empresas, apostam na ineficiência do Estado em fiscalizar e assim desenham cenários e planejam suas estruturações contando que a empresa nunca será fiscalizada.
Cabe salientar que uma boa assessoria jurídica-tributária não deve simplesmente dizer ao cliente o que ele deve ou não fazer, mas devemos fazer uma análise criteriosa de riscos e informar ao cliente todas as consequências de suas escolhas.
Defendo isso porque existem vários perfis de empresários, alguns mais “conservadores”outros mais “arrojados”, ou seja, uns que gostam de correr riscos e outros nem tanto, por isso uma perfeita assessoria jurídico-tributária deve apresentar todos os cenários e os riscos inerentes a eles.
Neste artigo tratarei apenas de algumas questões de planejamento tributário relacionadas com empresas do Simples Nacional, porém os conceitos servem para empresas de todos os portes.
O Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pela Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, conhecido como Simples Nacional é o regime tributário diferenciado e simplificado previsto pela Lei Complementar nº 123, de 2006, regulado pelo Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), instituído pela Lei Complementar supramencionada e pelo Decreto nº 6.038, de 07 de fevereiro de 2007.
Trata-se de regime que implica no recolhimento mensal dos seguintes tributos: Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o financiamento da Seguridade Social (COFINS), Contribuição para o PIS/PASEP, Contribuição Patronal Previdenciária (CPP), Imposto sobre Circulação de Operações Relativas à Circulação de Mercadoria e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) e Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). Além disso, para que seja possível optar pelo Simples Nacional é obrigatório verificar o limite de receita bruta da empresa no ano-calendário, que não poderá ultrapassar o limite de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).
Nesse sentido, muitos empresários quando se deparam com o fato de que irão ultrapassar o limite de receita bruta do Simples, optam por dividir sua empresa em duas ou mais, desejando que todas continue enquadradas no Simples Nacional.
No entanto, devemos destacar alguns cuidados relacionados à formação do quadro societário que devem ser observados antes de planejarem esse tipo de estruturação, pois se ocorrer alguma das situações destacadas a seguir os faturamentos das empresa se somam, podendo levar ao desenquadramento do Simples:
- Se do capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 4.800.000,00
- Se houver titular ou sócio participe com mais de 10% do capital de outra empresa não beneficiada pela Lei Complementar nº 123, de 2006, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 4.800.000,00
- Se o sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 4.800.000,00
Importante salientar que um planejamento mal estruturado pode caracterizar grupo econômico. Tal situação trará consequências muito gravosas a empresa, pois trata-se de hipótese de retroatividade dos efeitos da exclusão.
Isso porque, a constituição de uma pessoa jurídica, com o único objetivo de alcançar benefício ou economia tributária, será considerada ato sem propósito negocial e, como tal, um ato jurídico viciado nos termos do art. 50 do Código Civil.
Na esteira destas figuras é que a Receita Federal do Brasil vem quebrando os chamados planejamentos tributários, principalmente quando a interpretação dos fatos concretos revela que o empresário montou estrategicamente suas atividades econômicas para se beneficiar em parte do tratamento tributário favorecido. O caso mais frequente é a tentativa de se driblar a Lei cogente (Lei que obriga o particular) que estipula o limite pelo faturamento.
Neste sentido, destacamos os julgados administrativos abaixo transcritos:
DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM RIBEIRÃO PRETO/ 6 º TURMA/ACÓRDÃO Nº 14-33832 de 24 de Maio de 2011.
EMENTA: SIMPLES. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. Considera-se a existência de grupo econômico de fato quando duas ou mais empresas encontram-se sob a direção, o controle ou a administração de uma delas. Na constatação fática da existência de grupo econômico é cabível a verificação do cumprimento ou descumprimento das condições de participação no sistema tributário simplificado em relação à totalidade das empresas do grupo, em virtude da solidariedade legal que se estabelece entre elas. SIMPLES. EXCLUSÃO. LIVRO CAIXA. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. LIMITES DA RECEITA BRUTA. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÕES. São circunstâncias ensejadoras da exclusão do contribuinte do regime do Simples a escrituração do Livro Caixa sem o registro de toda a sua movimentação financeira, inclusive a bancária, a participação societária de um mesmo sócio em mais de uma empresa, quando o limite da receita bruta restar ultrapassado e a prática reiterada de infrações à legislação tributária.
DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM RECIFE/ 4º TURMA/ ACÓRDÃO Nº 11-21471 de 25 de Janeiro de 2008
EMENTA: EXCLUSÃO SIMPLES. A constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros sócios ou acionistas, ou o titular, no caso de firma individual, acarreta a exclusão da empresa do regime simplificado. APLICAÇÃO DO ART. 112 DO CTN. IN DÚBIO PRÓ RÉU. Os benefícios do “in dúbio pró réu” determinados no artigo 112 do CTN, só se aplicam no caso de dúvidas quanto à capitulação legal do fato, à natureza ou às circunstâncias material do fato, ou à natureza dos seus efeitos, à autoria, imputabilidade ou punibilidade, ou à natureza da penalidade aplicável ou à sua graduação.
Além das questões suscitadas acima é importante observar a questão do Sublimite do Simples Nacional que são regulamentados pelo Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN).
O §11 do artigo 3º da Lei Complementar n. 123/2006 traz que “Na hipótese de o Distrito Federal, os Estados e os respectivos Municípios adotarem um dos limites previstos nos incisos I e II do caput do art. 19 e no art. 20, caso a receita bruta auferida pela empresa durante o ano-calendário de início de atividade ultrapasse 1/12 (um doze avos) do limite estabelecido multiplicado pelo número de meses de funcionamento nesse período, a empresa não poderá recolher o ICMS e o ISS na forma do Simples Nacional, relativos ao estabelecimento localizado na unidade da federação que os houver adotado, com efeitos retroativos ao início de suas atividades.”
O dispositivo legal supracitado traz a hipótese de exclusão de empresas em razão dos Estados, Distrito Federal e Municípios adotarem limites de receita inferior R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) para efeitos de recolhimento de ICMS e ISS.
Assim, para ter certeza que a opção pelo Simples Nacional é uma boa escolha a empresa deve verificar os sublimites impostos pela Resolução CGSN n. 156, de 29 de setembro de 2020.
Pela citada Resolução, temos que o sublimite do Estado de São Paulo é de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), conforme Anexo Único da Resolução n. 156/2020.
O sublimite de receita bruta aplica-se somente ao recolhimento do ICMS e do ISS, não interferindo no recolhimento dos demais tributos, que continuam limitados ao teto de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) (Base legal: art. 19 e 20 da Lei Complementar nº 123, de 2006.).
Por todo o apresentado é muito importante que o empresário, ao escolher o profissional ou escritório para montar o seu planejamento tributário, escolha entre aqueles que possuam profundo saber sobre o tema, especialmente no que tange a parte jurídica e verifique se esse profissional entrega uma análise de risco detalhada, pois um planejamento errado pode trazer consequências graves, inclusive de cunho penal.
Não temos nenhuma pretensão, com esse artigo, de esgotar todas as possibilidades de exclusão do Simples Nacional e os seus riscos, pois trata-se de assunto muito complexo. No entanto, esperamos com este, alertar os leitores sobre algumas das práticas mais comuns e os riscos que geram aos seus administradores, sócios e a empresa em um todo.
Por fim, reforçamos nosso respeito e admiração por todos que tem a coragem de empreender em nosso país, pois são as empresas que geram emprego e renda para população, além de girar o “motor “da economia, porém para que não tenham problemas no futuro, sugerimos que persistam em se manterem bem assessorados, só assim não correm o risco do seu sonho se transformar em um pesadelo.
Denilson Alves de Oliveira, sócio fundador e CEO na Alves Oliveira e Duccini Sociedade de Advogados.
