A incorporação imobiliária passou por uma grande mudança nos idos de 2004 quando foi criada a Lei n. 10.931/2004 que tem por objetivo, principalmente, reduzir os riscos da atividade de incorporação imobiliária, mediante a criação de um Regime de Afetação Patrimonial.
O patrimônio de afetação segrega o patrimônio da incorporadora do patrimônio do empreendimento, o qual passa a ter contabilidade própria, com seus rendimentos e despesas autônomos.
Em paralelo, a mesma lei criou o Regime Especial de Tributação (RET), no qual os patrimônios de afetação passam a recolher o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS pela aplicação da razão de 4% (quatro por cento) sobre a renda mensalmente auferida. Este pagamento é realizado tanto para as empresas optantes do lucro real ou presumido.
O grande problema disso tudo é que a Receita Federal, no objetivo de regulamentar a matéria, estabeleceu na IN RFB n. 2179/2024 que as receitas decorrentes da aplicação dos recursos da incorporação no mercado financeiro devem ser tributadas fora do patrimônio de afetação, juntamente com os rendimentos da incorporadora.
Esta inovação praticada pela Receita Federal é ilegal porque as Leis nºs. 10.931/2004 e 4.591/1964, estabelecem que todos os rendimentos do patrimônio de afetação devem ser tributados pelo RET, ainda que não sejam oriundos da atividade fim, ou seja, da venda de unidades imobiliárias autônomas, já que se revestem em recursos que financiam o empreendimento.
Portanto, não poderia uma Instrução Normativa ampliar esta determinação, de modo que surge uma oportunidade para quem atua neste mercado é que recuperação de valores pagos a maior.
No cálculo passível de recuperação, a empresa deve considerar a a diferença entre a aplicação da alíquota de 38,65%, correspondente à 4,65% de PIS e COFINS e 34% de IRPJ e CSLL, e a alíquota de 4%, correspondente ao RET, sobre o valor das receitas financeiras, de maneira exemplificativa, se a incorporadora obteve receitas financeiras na ordem de R$ 500.000,00, a estimativa é de irá recuperar o valor de R$ 173.250,00.
Ainda neste segmento de mercado, é muito comum que as empresas celebrem contratos que permitam a cobrança de juros moratórios para o caso adimplemento em atraso das obrigações estabelecidas. Tais juros são usados para indenizar o incorporador/construtora dos efeitos negativos da a inadimplência traz para o caixa da empresa e mais, eles servem para reparar eventuais prejuízos sofridos com os atrasos.
Novamente surge um problema, em situações como esta porque a Receita Federal exige que a empresa pague Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre referidos valores, pois na sua concepção esta entrada constitui acréscimo patrimonial à empresa.
Tal entendimento vai contra aquilo que se encontra determinado pelo Código Civil que determina que os valores auferidos com juros moratórios servem apenas para recompor o patrimônio do credor e para reparar uma lesão causada pelo atraso do pagamento.
Significa dizer que os juros de mora não geram riqueza nova eles são verbas de natureza indenizatória mesmo que o seu ingresso seja feito a título oneroso, e, nesta condição os juros de mora não podem ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL
O próprio Supremo Tribunal Federal (STF) já se pronunciou sobre isso no julgamento do Tema 962 e o destaque vai para o fundamento usado pelo Ministro Dias Toffoli, que pontuou que “para ser aceita a ideia de que os juros de mora legais revestem-se, de modo estrito, da natureza de lucros cessantes, seria necessário pressupor, por exemplo, que o credor normalmente aplicaria, durante todo o período em atraso, a integralidade das verbas não recebidas tempestivamente em algum instrumento que lhe gerasse renda na mesma porcentagem da taxa Selic”.
Diante deste cenário, as empresas que acabaram reconhecendo os juros como receita operacional ou não operacional e foram obrigadas a pagar um valor a mais de IRPS e CSLL poderão pedir a restituição em relação aos últimos 05 anos.
