A substituição tributária é uma técnica de apuração e recolhimento concentrado de tributos muito utilizada no Brasil a um único agente de toda a cadeia de consumo dos produtos até o seu destinatário final.
Em regra ela pode ser na modalidade de diferimento que é a substituição na qual o lançamento e pagamento do imposto fica diferido (adiado) para momento futuro e a responsabilidade do imposto fica transferida para destinatário da mercadoria ou serviço, desde que seja contribuinte do mesmo Estado.
Há também a chamada substituição concomitante que costuma acontecer no caso dos serviços de transporte de carga com início em território paulista. Nesta, as transportadoras de outros estados e os transportadores autônomos serão substituídos sempre que contratados por um contribuinte paulista, mesmo que seja optante do Simples Nacional.
Também há a chamada substituição de operações subsequentes, pela qual o fabricante ou importador será o substituto e repassará ao Estado, separadamente do valor do seu imposto próprio, o valor do ICMS retido por substituição tributária de seus clientes revendedores.
Nas chamadas operações interestaduais, para que o remetente possa ser responsabilizado pelo pagamento do ICMS, é necessário que tenha termo de acordo, por protocolo ou convênio ICMS no âmbito do CONFAZ.
Quando não houver termo de acordo entre o Estado de origem e o Estado de São Paulo, e estando a mercadoria enquadrada na substituição tributária interna deste estado, o destinatário paulista deverá pagar antecipadamente o imposto devido pela própria operação de saída subsequente da mercadoria e, sendo o caso, do imposto devido pelas operações subsequentes, na condição de sujeito passivo por substituição (substituto).
O pagamento ocorre de forma escritural (mercadorias sujeitas a antiga substituição tributária – art. 277 do RICMS) e por meio de guia especial (mercadorias sujeitas a substituição tributária a partir de 2008 – art. 426-A do RICMS).
São diversos segmentos que acabam afetados negativamente por este modelo de apuração e recolhimento do ICMS, são eles: fumo, cimento, cerveja, chope, refrigerante, água e outras bebidas, sorvete e preparado para fabricação de sorvete em máquina, veículos, pneumáticos, câmaras de ar e protetores de borracha, tintas, vernizes e outros produtos da indústria química, medicamentos, bebidas alcoólicas, produtos de perfumaria e de higiene pessoal, ração animal, produtos de limpeza, autopeças, lâmpadas, reatores e “starter”, produtos da indústria alimentícia, materiais de construção e congêneres, ferramentas, produtos de papelaria e papel, artefatos de uso doméstico, materiais elétricos e produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos.
A grande reflexão que se coloca em volta deste assunto é: a apuração e o recolhimento do ICMS-ST é legal ou ilegal?
Existem fortes indicativos, alguns deles já respaldados pelo Supremo Tribunal Federal, a substituição tributária por antecipação é ilegal e dando margem para questionar a validade do artigo 426-A, do Regulamento do ICMS de São Paulo.
A principal justificativa é que o ICMS próprio sobre as operações da impetrante deveria ser recolhido na saída da mercadoria do seu estabelecimento comercial, contudo quando uma empresa adquire mercadorias provenientes de outros Estados, na condição de destinatário da Nota Fiscal, o recolhimento é feito na entrada das mercadorias, em total deturpação do sistema.
Neste sentido, é possível reaver valores pagos indevidamente e ainda afastar futuras cobranças.
