Afinal, todo empregado que se encontrar doente, a sua dispensa pode ser considerada discriminatória?
A resposta é: depende.
Primeiramente, é importante destacar que não abordaremos aqui a respeito de doenças ocupacionais que envolvem outras questões jurídicas, mas sim doenças graves que possam causar estigma ou preconceito.
Pois bem! De acordo com a Súmula 443 do TST, presume-se discriminatória a dispensa de um empregado portador de HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Podemos citar como exemplo, além do HIV, outras doenças como tuberculose, hepatite, câncer etc.
A Súmula 443 do TST tem o notório intuito de proteger o empregado, o que gera a dúvida: esse empregado estaria então obrigatoriamente vinculado à empresa, sem poder ser dispensado, sob pena de a dispensa ser considerada discriminatória?
Embora o tema seja delicado, a boa notícia é que é possível sim, a dispensa de um empregado, mesmo que ele seja portador de HIV, ainda que portador do vírus HIV, como expressamente previsto na súmula, sem que esta dispensa seja discriminatória.
Para isso, é crucial que a empresa conte com uma boa assessoria jurídica para avaliar riscos e atuar preventivamente, coletando informações que evitem que, em eventual demanda trabalhista, a dispensa seja revertida, com um pedido de reintegração e indenização.
Cada caso deverá ser avaliado isoladamente, pois é necessário observar cada peculiaridade existente no contrato de trabalho do empregado que se pretende dispensar, mas como regra geral, o empresário pode coletar provas do que motivou a dispensa.
Isso porque, como estamos tratando de uma súmula que visa proteger o empregado, o ônus de comprovar que a dispensa não foi discriminatória é da empresa. Portanto, seja qual for o motivo para a dispensa, é importante ter provas.
Por exemplo, se um empregado portador de HIV apresenta baixa produtividade e a empresa decide não mantê-lo no quadro de funcionários, um relatório comparativo de produtividade de todos os empregados nos últimos meses pode ser uma boa — embora não a única — forma de demonstrar que o empregado não estava mais atendendo aos interesses da empresa.
Contudo, não basta isso. Como abordado acima, cada caso deverá ser avaliado individualmente. Se a baixa produtividade, por exemplo, for decorrente da doença, essa circunstância deve ser considerada.
De toda forma, não é incomum encontrarmos julgados que afastam a alegação de dispensa discriminatória, especialmente quando a empresa adota todas as medidas preventivas para justificar a dispensa por razões técnicas, disciplinares ou econômicas. Nesse caso, a rescisão contratual tende a ser validada.
